Uso pessoal ou tráfico: como a lei diferencia
A Lei nº 11.343/2006 trata de forma muito diferente quem tem droga para consumo próprio e quem a fornece.
O art. 28 alcança quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal. As consequências são advertência, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a programa educativo, sem pena de prisão. O caso segue o rito dos Juizados Especiais.
O art. 33 define o tráfico e reúne dezoito verbos, entre eles vender, transportar, guardar e fornecer, ainda que gratuitamente. A pena é de 5 a 15 anos de reclusão, mais multa.
Para distinguir as duas situações, a lei manda o juiz considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes (art. 28, § 2º). Não existe uma quantidade legal que defina o tráfico, e é por isso que muitos casos giram em torno da interpretação desses elementos.
O que o STF decidiu sobre maconha
No Tema 506 da repercussão geral (RE 635.659), o STF decidiu que o porte de cannabis para uso próprio não é crime, embora continue proibido, com consequências de natureza administrativa. Fixou também que se presume usuário quem tem até 40 gramas de cannabis ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle a respeito.
Essa presunção é relativa e vale apenas para a cannabis. Ela pode ser afastada por elementos concretos que indiquem tráfico, como a forma de embalagem ou as circunstâncias da apreensão. Por outro lado, ter quantidade maior não basta, por si só, para concluir que houve tráfico.
Tráfico privilegiado e outras causas que alteram a pena
O art. 33, § 4º permite reduzir a pena de um sexto a dois terços quando a pessoa é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Além de reduzir a pena, esse enquadramento tem efeito na execução: o tráfico privilegiado não é considerado hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime (art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal).
Outros dispositivos pesam na direção oposta. A associação para o tráfico (art. 35) tem pena de 3 a 10 anos e exige vínculo estável entre as pessoas, segundo a jurisprudência. A Lei nº 15.358/2026 incluiu o art. 40-A: as penas dos arts. 33 a 37 são aplicadas em dobro quando o crime é praticado por integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, nas condições que descreve. Essa alteração só alcança fatos praticados a partir da vigência da lei, em 24 de março de 2026.
Prisão e liberdade em casos de drogas
O tráfico é inafiançável (art. 44 da Lei de Drogas e art. 323 do Código de Processo Penal). O mesmo art. 44 ainda menciona a proibição de liberdade provisória, mas o STF fixou que essa expressão é inconstitucional (Tema 959). Assim, não há vedação automática: o juiz precisa verificar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Na audiência de custódia, esse é um dos pontos centrais. Veja também a página sobre liberdade provisória e habeas corpus.
Como o processo funciona
A Lei de Drogas tem rito próprio, diferente do procedimento comum:
- Flagrante. Para lavrar o auto, basta um laudo de constatação preliminar da natureza e da quantidade da droga (art. 50, § 1º). O laudo definitivo vem depois.
- Inquérito. O prazo é de 30 dias com a pessoa presa e de 90 dias com a pessoa solta, e pode ser duplicado pelo juiz (art. 51).
- Denúncia. O Ministério Público tem 10 dias para requerer o arquivamento, pedir diligências ou oferecer denúncia (art. 54).
- Defesa prévia. Antes do recebimento da denúncia, o acusado é notificado para apresentar defesa em 10 dias, com até 5 testemunhas (art. 55).
- Audiência. Ouvidas as partes, cada lado tem 20 minutos para sustentação oral, prorrogáveis por mais 10, e o juiz decide (art. 57).
Pontos que a defesa costuma examinar
Muitos processos por tráfico nascem de abordagens policiais, e a análise técnica começa nessa origem.
- A abordagem e a entrada em domicílio. O STF fixou no Tema 280 que a entrada forçada em casa sem mandado só é lícita quando amparada em fundadas razões, justificadas depois, de que ali ocorre flagrante. Se isso não for atendido, a validade da prova pode ser questionada.
- A cadeia de custódia. A lei exige que a história da prova seja documentada, desde a coleta até o descarte (arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal).
- Os laudos. A materialidade depende de exame pericial, e o laudo definitivo precisa ser examinado.
- Os depoimentos. Em muitos casos, as testemunhas são os policiais que realizaram a prisão, e a coerência entre os relatos é parte da análise.
- O enquadramento. Uso, tráfico, tráfico privilegiado e associação têm consequências muito diferentes.
Depois da sentença
Mesmo depois da condenação, há discussões relevantes sobre regime inicial, substituição de pena e progressão. O livramento condicional em crimes de tráfico depende do cumprimento de dois terços da pena, vedado ao reincidente específico (art. 44, parágrafo único). A página sobre execução penal detalha essas regras. Se a pessoa acabou de ser presa, comece pela prisão em flagrante e audiência de custódia.